Der Arbeitgeber ist  bei einer betriebsbedingten Kündigung verpflichtet, den konkret zu kündigenden Arbeitnehmer aus einem Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer auszuwählen. Das Auswahlverfahren ist durch die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und durch das Gesetz vorgegeben.

Es soll gewährleistet werden, dass derjenige ausgewählt wird, den die Kündigung am wenigsten hart trifft. Bei gleicher sozialer Schutzwürdigkeit steht die Auswahl dem Arbeitgeber zu.

Vergleichbare Arbeitnehmer

Zunächst muss der Arbeitgeber den Kreis der vergleichbaren Arbeitnehmer ermitteln. Arbeitnehmer sind für die Sozialauswahl vergleichbar, wenn sie untereinander austauschbar sind.

Ob Austauschbarkeit gegeben ist, richtet sich zum einen nach personenbezogenen Merkmalen. So sind Arbeitnehmer, für die das Kündigungsschutzgesetz nicht gilt, die also noch nicht länger als sechs Monate im Betrieb tätig sind, nicht in die Sozialauswahl mit einzubeziehen, sondern vorrangig zu kündigen.

Bei Arbeitnehmer, die nicht ordentlich gekündigt werden dürfen, muss die zuständige Behörde zustimmen, damit diese in die Sozialauswahl mit einbezogen werden können. Solche Arbeitnehmer sind etwa Schwerbehinderte, Betriebsräte oder Arbeitnehmer im Mutterschutz oder in Elternzeit. Arbeitnehmer mit einem befristeten Arbeitsvertrag können nur dann in die soziale Auswahl mit einbezogen werden, wenn im Arbeitsvertrag die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung vorgesehen ist; das ist in der Regel aber nicht der Fall.

Ob Austauschbarkeit vorliegt, richtet sich zum anderen nach betriebs- und arbeitsplatzbezogenen Merkmalen. Nicht allerdings nach unternehmensbezogenen Merkmalen, da sich die Sozialauswahl nur auf den Betrieb und nicht auf das gesamte Unternehmen bezieht.
Arbeitsplatzbezogene Austauschbarkeit der Arbeitnehmer ist gegeben, wenn die einzelnen Arbeitnehmer sowohl tatsächlich als auch rechtlich die Funktion des vergleichbaren Arbeitnehmers übernehmen könnten. Kriterien hierfür sind die Stellenbeschreibung, die Höhe des Gehalts und das Direktionsrecht des Arbeitgebers, das es ermöglichen muss, dass die Arbeitnehmer gegeneinander ausgetauscht werden können. Notwendig ist somit, dass sich die Arbeitnehmer auf der gleichen Hierarchieebene befinden.

Vergleichbarkeit ist auch dann noch gegeben, wenn der Arbeitnehmer erst eingearbeitet werden muss, wobei eine Einarbeitungszeit von mehreren Wochen bis zur Dauer der üblichen Probezeit angemessen ist. Vergleichbarkeit liegt grundsätzlich auch zwischen Vollzeitbeschäftigten und Teilzeitbeschäftigten vor, es sei denn, der Arbeitgeber hat eine unternehmerische Entscheidung in der Richtung getroffen, dass bestimmte Arbeitsplätze nur mit Vollzeit bzw. Teilzeitkräften zu besetzen sind.

Soziale Auswahlkriterien

Für die soziale Auswahl sind folgende Kriterien zur berücksichtigen:

  • Dauer der Betriebszugehörigkeit,
  • Lebensalter,
  • Zahl der unterhaltsberechtigten Personen,
  • Schwerbehinderung,

Um unbillige Härten zu vermeiden, müssen auch die folgenden Punkte Berücksichtigung finden:

  • Arbeitsunfall oder Berufskrankheit
  • Gesundheitszustand
  • Arbeitsmarktchancen
  • Vermögenssituation
  • Doppelverdienerehe
  • Erkrankung von Familienangehörigen
  • Vollendung des 67. Lebensjahres

Die Sozialkriterien müssen untereinander gewichtet werden. Sie haben untereinander grundsätzlich gleiches Gewicht. In der Praxis der Arbeitsgerichte sind Punktetabellen entwickelt worden, anhand derer eine Sozialauswahl vorgenommen werden kann. So werden jedem Jahr der Betriebszugehörigkeit üblicherweise 3 Punkte zugeordnet, jedem Lebensjahr ein Punkt und für die Unterhaltspflicht 10 Punkte. Für besondere Umstände können ebenfalls Sozialpunkte vergeben werden. Der Arbeitgeber hat bei der Aufstellung einer Punktetabelle allerdings einen Beurteilungsspielraum, der von den Arbeitsgerichten nur darauf überprüft werden kann, ob eine ausgewogene Auswahl getroffen worden ist. Nicht zulässig ist etwa, wenn einem älteren Mitarbeiter weniger Sozialpunkte gegeben werden als einem jüngeren. Nur die umgekehrte Praxis ist zulässig.

Die Auswahlkriterien für betriebsbedingte Kündigungen, also die Punktetabelle, können vom Arbeitgeber und dem Betriebsrat in einer Betriebsvereinbarung festgelegt werden.

Leistungsträgerklausel

§ 1 Abs. 3 S. 2 Kündigungsschutzgesetz sieht vor, dass leistungsstarke Arbeitnehmer von der betriebsbedingten Kündigung ausgenommen werden können, selbst wenn die Sozialauswahl auf sie fällt.

Ein Arbeitnehmer ist ein Leistungsträger, wenn seine Weiterbeschäftigung insbesondere wegen seiner Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Es gilt, dass die Gründe für die Ausnahme des Leistungsträgers von der Sozialauswahl umso gewichtiger sein müssen, je schwerer das das soziale Interesse des sozial schwachen Arbeitnehmers wiegt, der an sich im Betrieb verbleiben dürfte.

Die Aufrechterhaltung einer ausgewogenen Personalstruktur rechtfertigt ebenfalls ein Abweichen von dem Ergebnis der Sozialauswahl. So können im Betrieb Altersgruppen gebildet werden, aus denen dann anteilig gleich viele Arbeitnehmer entlassen werden. Dadurch soll eine Überalterung der Belegschaft vermieden werden. Ebenso dürfen Gruppen von Arbeitnehmern mit durchschnittlichen, überdurchschnittlichen und unterdurchschnittlichen Leistungen gebildet werden, aus denen anteilmäßig gekündigt werden kann.

Folgen der fehlerhaften Sozialauswahl

Werden mehrere Arbeitnehmer betriebsbedingt gekündigt, ein weniger schutzwürdiger Arbeitnehmer aber nicht, so liegt ein Auswahlfehler vor. Jeder gekündigte Arbeitnehmer kann diesen Auswahlfehler gerichtlich geltend machen, denn die Kündigung eines jeden dieser Arbeitnehmer ist unwirksam. Der Arbeitgeber muss den sozial weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer kündigen und das Arbeitsverhältnis mit dem sozial schutzwürdigsten der entlassenen Arbeitnehmer fortsetzen.

Wiedereinstellungsanspruch

Ändern sich im Laufe der Kündigungsfrist die der Kündigung zugrunde liegenden Tatsachen, so besteht für den Arbeitnehmer ein Anspruch auf Wiedereinstellung, wenn der Arbeitgeber noch keine anderweitigen Dispositionen getroffen hat und ihm die unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Wichtig: der Anspruch auf Wiedereinstellung besteht also nicht, wenn sich die Umstände erst nach Ablauf der Kündigungsfrist ändern.